梁文音

而在法制比较健全，甚至法律规定十分明确的情况下，法律必须靠领导批示才能得到执行，这就十分不正常了。

波考克对于共和主义的讨论聚焦在共和政体的时间性，回应的是共和政体作为一个新开端所带来的失序及其潜在的危机，因而他更希望能通过亚里士多德的德性科学来克服共和政治有限的世俗性的弊病。后者表现为欧盟的最高决策机构欧洲理事会由成员国政府的代表组成，而由欧洲人民选举产生的欧洲议会却仅仅是个咨询机构，缺乏民主性。

在19世纪英国自由主义的语境中，它发展成了关于殖民地支配的未成年人隐喻。15这种对于整体的普遍认同，为民主制度和制宪活动作为一种公共的事业提供正当性。如果说由于欧盟各成员国有较紧密的历史关系，我们还可以畅想一下欧洲范围内的公民性的话，那么对于联合国、世界贸易组织等机构合法性的证明，就只能通过原初的条约行为，而社会宪法理论的倡导者显然不认为宪法来源于某个授权过程，因而在其理论起点上就反对各种关于制宪权、人民、同一性等的假设，46他们借助社会的视角，将正当性还原为一个漫长的演化过程，从而通过一种去政治化的方案来建构宪法。了解这一历史进程，有利于我们深化对中国近代立宪史的认识。22在欧洲殖民过程中成长起来的美国也没有摆脱这一惯例，它的帝国冲动自其建国之初就和它的民族意识一起成长，并通过西进运动、西半球意识、太平洋战争、全球化等各种隐喻寻求自己的新边疆。

第一条理论线索是意大利城邦的共和主义运动，它的核心诉求就是要求摆脱神圣罗马帝国皇帝，或者罗马教皇对于意大利城市事务的支配，并在这个基础上谋求事实上的自治权力。它通过将欧洲现代宪法政治的逻辑附加到国际法的修辞中，发展出一套西方中心论的文明观，从而排斥了非西方世界对于这套国际法秩序的平等参与资格。社会性许可权是不具有国家行政权力的、但受国家行政许可项目影响的社会公众——利害关系人——允许国家行政许可机关和企业实施某一项目的权利。

由此，国际上有学者，比如贾森和斯考特认为，可以从权利角度来认识社会性许可[5]（P348）。对于社会性许可权的这种功能，国外学者也有论述，比如，澳大利亚学者甘宁汉等认为，社会性许可（权）能够敦促行政机关及时执法，提高执法频率，增强执法效果。由此，公众就不会支持这些项目的运行，这就会损害可持续发展。所谓项目，是指具有特定目标，有特定开始和终止日期，具有一定约束条件（比如资金有限、消耗资源）的活动和任务。

尽管我国是联合国常任理事国，并且我国政府公开承诺支持该宣言[16] ，然而，我国毕竟不是该宣言的缔约国，因此该宣言对我国政府没有约束力。因为这让整个决策过程变得更为民主，比如，公众参与为社区成员提供机会来了解一个项目的影响和收益，讨论项目面临的潜在挑战，体现可持续发展中的动力[26]（P411）。

这一条款所规定的获取环境信息权、参与和监督环境权不仅为社会性许可权提供了直接的法律依据，而且它们本身就是社会性许可权的重要组成部分。第一，获得通知和参加会议权。从属性上分析，社会性许可权属于以公共利益为主的新兴权利。这就是著名的事先的、自由的、知情的同意原则。

社会性许可权的主体是社会性许可被申请人和社会性许可申请人。笔者所指的申请权不仅包括获得信息的申请权，而且还包括其他参与项目管理活动的申请      权，不仅包括向国家行政机关申请从事特定活动或要求满足某种需要的权利，而且还包括向项目企业行使该权利。比如，直接利害关系人在行使表决权过程中，行政机关通过施加不当压力的方式暗示直接利害关系人服从行政机关的意志。在项目的许可和管理等各个环节中，无论是被申请人行使行动型社会许可权，还是享有接受型社会许可权，都会对国家行政机关和项目企业构成一种监督。

只有当协调和沟通手段难以解决直接利害关系人之间对项目的分歧，部分直接利害关系人出现对抗性话语和手段，行政机关才能依法组织社会性许可被申请人行使表决权。依据该原则，政府或企业的项目影响了土著人的财产，需要事先获得土著人自由的和知情的同意。

笔者从行政法角度建构社会性许可权就是为了让这种法外的力量进入行政法治轨道，实现政府、市场和公众之间的多赢，促进社会经济可持续发展。早期，以政府为主导，突出国家行政许可活动的经济和技术理性，后来强调企业的社会责任，要求企业做文明社会中的公民。

如果没有赋予公众社会性许可权，如果没有给公众提供实质性学习和了解项目的机会，那么他们就不可能同意那些影响其切身利益的企业项目——即使项目经过了国家许可。第三，从权利内容标准来看，现行法律尚未对社会性许可权的主体和客体加以规定，属于纯粹的新兴权利[17]（P8-9）。这是因为，如果没有基于客观的共同条件生活需要，我要永远只是我要，永远变不成权利[21]（P336）。据此，如果企业项目——虽然经过行政机关许可，将严重侵害某一社区居民房屋所有权，那么国家行政机关或者企业在没有依法给予补偿或者补偿不足的情况下，该企业项目能否在该社区落户，自然应当征求该社区居民的同意。揭示社会性许可权的形式属性是新兴权利的主要法律意义在于：从形态分析，社会性许可权是一种法外权利，即它虽非由国家法律规定，但它是特定领域的社会公众实际上在行使的权利。虽然该原则主要针对土著人，但国际上一些学者认为这一原则其实隐含着社会性许可权[15]（P1-5）。

笔者依据社会性许可权行使者——社会性许可被申请人，依法实现其意志和利益的方式为标准，将其分为行动型社会性许可权和接受型社会性许可权[28]（P64-74）。二是就覆盖面而言，知情权不仅将覆盖国家行政机关考察、审查、许可和监督项目的整个管理过程，也将覆盖企业开发、建设、运行和结束项目的整个过程。

揭示社会性许可权的公共利益属性的法律意义在于：一是为行政法规范社会性许可权提供客观基础，即社会性许可权应当由作为公法的行政法来规范，而不应当由作为私法的民商事法律来调整。四是就保密与公开关系而言，行政法需要规定公开主导下的保密，而不是保密主导下的公开，特别是对于直接利害关系人而言，对于不能知晓的事项需要加以列举。

行政法需要特别规定，社会性许可被申请人行使评论权的法律效果，比如，国家行政机关和项目企业负有定期反馈和答复的义务等。如果社会性许可申请人通过协调、开听证会和交流会等形式取得了项目所在地直接利害关系人同意或默许，直接利害关系人没有通过对抗性手段来表示反对，那么就无需启动表决权。

而被申请人是消极顺应申请人的要求的主体，即受项目影响的直接或者间接利害关系人。这就表明，即使行政法没有赋予被申请人表决权，被申请人事实上也已经在行使这项权利。环境利害关系人参与权的类型到底包括哪些，学理上存在诸多争议，但可以明确的是，现行环境行政法（主要是《中华人民共和国环境保护法》第 53 条第 1 款的规定，下文简称《环境保护法》）中的利害关系人参与权的类型要远远少于笔者在下文所建构的社会性许可权类型，特别是环境利害关系人并没有表决权——有权否决一项已经经过行政机关许可的项目。动议权属于社会性许可权中的一项极为重要的权利。

第四，社会性许可权也具有私权利的特征。在这种情况下，组织投票的行政机关确定具有特定议事能力的直接利害关系人进行表决就不违反平等原则。

第 11 条第 2 款规定，对未事先获得他们自由知情同意，或在违反其法律、传统和习俗的情况下拿走的土著文化、知识、宗教和精神财产，予以补偿，包括归还原物。前者所指向的客体是属于国家和社会公共事业的项目，而后者所指向的客体要广泛得多，除了项目之外还包括人事、财政等方面事项。

而比较可行的方法是由一个相对独立的主体来组织直接利害关系人行使表决权。如果社会性许可被申请人对他们的处理决定不服，可以依法请求法律救济的主张。

对此，首先需要明确一个前提，即社会性许可权不是一项单个权利，而是一种权利束。其次，两者所指向的客体不同。虽然行政法律规定了企业排放恶臭硫磺的限度，但行政机关从来不会将控制气味作为其执法优先事项，因为气味对环境影响很微小[23]（P322）。从规范层面而言，被申请人所享有的行动型社会性许可权主要包括如下类型。

这两类被申请人的法律地位除了在表决权上存在差异之外，其他方面是一致的。再如，《宪法》第 13 条规定国家依法保护公民的私有财产权，国家为了公共利益需要，在依法给予补偿的情况下可以征用公民私有财产。

此类合法权益主要包括财产权、生命和健康权、环境法上的权利，对于间接利害关系人则不享有此类权利。社会性许可被申请人既可以针对与自身有直接利害关系的涉及项目安全的政策和措施加以评论，比如，对于垃圾焚烧厂项目，周边居民有权向企业提出要求其使用国际先进的消除二恶英的过滤器，也可以出于研究兴趣等理由而对相关 政策和措施加以评论，比如，要求项目企业内部建立完善的环境质量防控责任机制。

第二，从空间标准来看，我国境内的法律没有明确规定社会性许可权，但国际上的法律文件对此隐含地作了规定。它超越了早期的参与式治理。